Los proveedores de servicios de monedas virtuales, conocidas como criptomonedas, los servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal, o viceversa, y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos o de salvaguardia de claves van a estar obligados a registrarse y a verse supervisados por las autoridades.
No van a tener otra si quieren seguir operando.
Además deberán conservar conservar y actualizar la información de la titularidad real de las criptomonedas y a entregarlas a las autoridades cuando les sea requerido, en cualquier momento.
Esta es la consecuencia directa de la aprobación del Real Decreto-ley que transpone a la legislación española la Directiva 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018 (conocida por sus siglas en inglés como AMLD5 y también como la Quinta Directiva), que incorpora nuevas medidas para reforzar los sistemas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Dicho Real Decreto-ley recoge las exigencias impuestas por la normativa europea, acompañada de una reforma del Código Penal (Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril) dirigidas a combatir el mencionado blanqueo de capitales
De acuerdo con esta nueva normativa, algo que ya se apuntaba hace meses, las empresas de intercambio y compraventa de criptoactivos tendrán que apuntarse antes de nueve meses en el Registro de Plataformas de Proveedores de Servicios de Cambio en el Banco de España.
Asimismo, según lo expuesto en el Boletín Oficial del Estado las compañías de criptomonedas deberán fijar un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (Sepblac) y cumplir con la normativa en materia de prevención y blanqueo de capitales.
Expertos como Jorge Navarro, abogado penalista, socio responsable del Departamento de «Compliance» de Molins Defensa Penal, Gloria Hernández, socia del despacho regulatorio finReg 360 y Francisco Bonatti, socio director de Bonatti Penal y presidente de INBLAC, explican las novedades más destacadas de dicha transposición.
A juicio de Jorge Navarro, “la finalidad de la reforma operada mediante el mencionado Decreto-Ley, inspirada en parte por la existencia de las denominadas ‘criptomonedas’ o monedas virtuales, obedece a dos motivos”.
“Por un lado, mejorar los mecanismos de prevención y al mismo tiempo, mejorar la transparencia y disponibilidad de información e identificación de los titulares reales de las personas jurídicas y entidades que actúan en el tráfico jurídico”, señala este experto.
“En este sentido, se establecen obligaciones preventivas a las personas que presten servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal. Así, los proveedores de servicios de monedas virtuales, tanto tienen que reportar al Banco de España las operaciones sospechosas de blanqueo, como llevar registros de los servidores donde se guarden las claves de los usuarios», comenta.
También «se articula un modelo de identificación de la titularidad real de las personas jurídicas, con la existencia de un Registro en el Ministerio de Justicia, que obtendrá y centralizará la información contenida en los registros y bases de datos del Consejo General del Notariado y el Registro Mercantil”.
“En relación a esta necesidad de identificar al titular real las sociedades mercantiles, fundaciones, asociaciones y otras personas jurídicas obligadas a declarar su titularidad real, se impone la obligación de “obtener, conservar y actualizar la información del titular o los titulares reales de esa persona jurídica”, comenta.
Dicha información deberá conservarse por un plazo de 10 años a contar desde el cese de su condición de titular real.
REFORMA DEL CÓDIGO PENAL
“Por otra parte, la reforma operada en el Código Penal supone, esencialmente, la introducción de subtipos agravados, esto es, el incremento de las penas de prisión para determinados comportamientos delictivos concretos.”, destaca
Para Jorge Navarro se atiende a dos aspectos: “En primer lugar, se incrementan las penas atendiendo a la especial condición del autor delito, como “sujeto obligado”.
Concretamente, juntos a los “clásicos” y ya conocidos y existentes sujetos obligados (entidades de crédito, de seguros, etc.) previstos en el artículo 2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, pasan a ser sujetos obligados los proveedores de servicios de i) cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y ii) custodia de monederos electrónicos.
Asimismo, «se castiga con una mayor pena (hasta 6 años de prisión y multa del triplo) cuando los bienes objeto del blanqueo procedan de determinados delitos que se mencionan expresamente: trata de seres humanos, delitos contra los ciudadanos extranjeros, prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, así como los relacionados con la corrupción en los negocios”, subraya.
Derivado de lo anterior, «cabe recordar que aún se hace más necesario que las empresas dispongan de un modelo de prevención de delitos (cumplimiento normativo penal) a fin de neutralizar las consecuencias penales que puedan derivarse de estas conductas, ahora singularmente relacionadas con las monedas virtuales”.
Esa necesidad afecta no sólo a la persona jurídica, sino «también a los administradores y directivos de las sociedades”.
“En este sentido, el Código Penal impone la existencia de deberes concretos de supervisión, vigilancia y control por parte de los “representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma” (artículo 31 bis del Código Penal).
“Lo anterior se traduce en que su incumplimiento puede hacer responsable tanto a la persona jurídica como a este conjunto de directivos, si los empleados llevan a cabo conductas constitutivas de delito” subraya este penalista.
EL CONTROL DE LAS CRIPTOMONEDAS
Gloria Hernández, explica que la Quinta Directiva incluye como sujetos obligados bajo la normativa de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (PBCyFT) a los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias (conocidos como exchanges) y a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos.
“Estos proveedores al devenir sujetos obligados, deben cumplir con todas las exigencias y requisitos previstos en la normativa de PBCyFT desde la entrada en vigor del real decreto ley, es decir, desde el 30 de abril de 2021” señala
Hernández cuenta que “además, la transposición al Derecho español de la Quinta Directiva crea un registro de proveedores de estos servicios de criptomonedas (el de cambio de cripto a monedas fiat y el de custodia de monederos electrónicos) que llevará el Banco de España y que deberá estar disponible en octubre de 2021 para que estos proveedores puedan inscribirse en él”
También nos aclara que “el Anteproyecto de Ley incluía también a los proveedores de servicios de cambio entre monedas virtuales. Pero el texto definitivo elimina a estos proveedores de los sujetos obligados y mantiene solo a los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal”.
Esta experta recuerda que “deben inscribir en el registro del Banco de España tanto las personas físicas o jurídicas que provean los servicios descritos a residentes en España, independientemente de donde estén localizadas las personas o sociedades que los presten, como las personas físicas o jurídicas que estén establecidas en España y presten estos servicios independientemente de la ubicación de los destinatarios”.De acuerdo con Hernández, la verdadera regulación sustantiva de estos proveedores «llegará con el futuro reglamento de los mercados de criptoactivos (MiCA, en inglés), que se está debatiendo en el seno de la Unión Europea y que contendrá un régimen para la autorización de los prestadores de servicios de criptoactivos.
Por ello los «Exchange» extranjeros que se dirijan al mercado español deberán inscribirse en el registro del Banco de España.
De no hacerlo las multas son muy notables. Supondría una infracción muy grave de la Ley 10/2010 de la Ley de Prevención de Blanqueo
«Las personas físicas o jurídicas que estuvieran prestando alguno de los servicios descritos deben inscribirse en el registro del Banco de España, en el plazo máximo de nueve meses desde la entrada en vigor de este real decreto ley. Esto es, deberán inscribirse desde octubre de 2021 -fecha en que el Banco de España tendrá disponible el registro- hasta enero de 2022”, advierte.
Otra cuestión que nos comenta es que “el acceso al registro estará condicionado a que las entidades que provean estos servicios tengan los procedimientos y órganos adecuados para cumplir con las obligaciones de PBCyFT, y cumplan los requisitos de honorabilidad comercial y profesional en los términos del artículo 30 del Real Decreto 84/2015”.
A su juicio, “el Real Decreto-ley es solo un primer paso hacia la regulación de la prestación de servicios de criptografía. Es una medida parcial encaminada a incorporarlos al entorno de control de la prevención del blanqueo de capitales que es uno de los riesgos que los supervisores han venido subrayando en los criptoactivos».
La verdadera regulación sustantiva de estos proveedores «llegará con el futuro reglamento de los mercados de criptoactivos (MiCA, en inglés), que se está debatiendo en el seno de la Unión Europea y que contendrá un régimen para la autorización de los prestadores de servicios de criptoactivos (de los de cambio de monedas, custodia y otros más como el asesoramiento o la intermediación) y las normas de conducta para su prestación”
Hernández cree que “con MiCA los proveedores que se autoricen bajo su régimen contarán con pasaporte europeo para prestar sus servicios en toda la Unión Europea”.
UNA TRANSPOSICIÓN QUE MIRA A EUROPA
Por su parte, Francisco Bonatti reconoce que esta reforma legislativa tiene menos alcance que el anteproyecto de ley que se debatió en el Congreso.
“Hay que recordar que el pasado 7 de mayo la Comisión Europea ya indicó un Plan ambicioso, y uno de los objetivos era elaborar un Reglamento Europeo de Prevención de Blanqueo similar al Reglamento General de Protección de Datos para unificar normativa esta materia, así como contar con una Autoridad Independiente Europea similar a la EBA Bancaria”.
La llegada del citado Reglamento Europeo en materia de prevención de blanquero “derogaría ciertos aspectos de nuestra normativa. Cuestiones como la reforma del experto externo y sus obligaciones no aparece. Creo que se ha desaprovechado una oportunidad reformando el artículo 28 de la ley. Lo echamos a faltar los expertos”.
También aclara que “España, aunque transpone con retraso esta Quinta Directiva, había una parte importante ya transpuesta a nuestro ordenamiento por la reforma de la Ley de Prevención del Blanqueo del 2010. Estamos transponiendo esta Quinta Directiva, pero en un año puede cambiar todo con el Reglamento Europeo”.
Es muy importante el Registro de Titularidades Reales, «que se nutre de los dos que existen de Registradores y Notarios y del que será titular el Ministerio de Justicia. Es una buena solución que sea un registro público y que se alimente de las fuentes informativas que hay en este momento. Así tendrá una actualización permanente. Estará en vigor seis meses desde que se publicó en el BOE”.
Este Registro lo tendrán todos los países de la UE a partir de la Quinta Directiva, “aunque España ya lo tenía llevándolo los Registradores desde el 2018. Todas las sociedades mercantiles tienen que declarar quienes son las personas físicas que por lo menos tienen el 25 % de las acciones de esa sociedad”.Francisco Bonatti afirma que «había una parte importante ya transpuesta a nuestro ordenamiento por la reforma de la Ley de Prevención del Blanqueo del 2010. Estamos transponiendo esta Quinta Directiva, pero en un año puede cambiar todo con el Reglamento Europeo”.
“Los titulares reales son personas físicas que mandan en la compañía. La obligación es declarar a esos titulares reales. Si está muy repartido el accionariado, el titular real es el administrador”, aclara Bonnati.
En esta reforma, los arrendamientos de inmuebles superiores a 120.000 euros al año serán sujetos obligados.
“Esto pone el foco en los alquileres y hará que tengan que desarrollar políticas de prevención de blanqueo a todos los inquilinos. Es un tema muy novedoso. También los seguros de inversión aparecen y la responsabilidad de los corredores de seguros en ellos”, aclara.
Otro cambio en esta normativa tiene que ver con el artículo en el que habla de que “auditores de cuentas, contables y asesores fiscales eran sujetos obligados también introduce cualquier otra persona que de forma directa o tras otras entidades preste asesoramiento en cuestiones fiscales en actividades empresariales como actividad principal”.
El sector de intermediación de obras de artes, “no solo los marchantes, sino depósitos o servicios de custodia o personas que sean intermediarios entre la galería y el marchante son también sujetos obligados. Sin embargo, las Socimi y las plataformas de ‘crowdfunding’ no han entrado como sujetos obligados”, advierte este experto.