INSTRUCCIÓN SEM 1/2021 SOBRE EL PROCEDIMIENTO RELATIVO A LAS AUTORIZACIONES DE
RESIDENCIA TEMPORAL POR RAZONES DE ARRAIGO LABORAL
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social (en adelante, “LOEx”) regula la figura del arraigo en el artículo 31.
En consecuencia, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley
Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su
reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante, “ROEx”) prevé el arraigo como una de las figuras que
permiten el acceso a la residencia por circunstancias excepcionales en el artículo 124 de su texto. Son tres los
supuestos que se han desarrollado reglamentariamente: arraigo laboral, arraigo social y arraigo familiar. El
literal del precepto sobre arraigo laboral establece lo siguiente:
- Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia
continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes
penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco
años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución
judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.
Con fecha 25 de marzo de 2021, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 1184/2021 en la que interpreta
este artículo. En concreto, el Alto Tribunal especifica que el párrafo segundo de este 124.1 no implica que la
acreditación de la relación laboral y de su duración deba llevarse a cabo exclusivamente a través de los
medios establecidos en él (resolución judicial o acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social), sino que podrá demostrarse por cualquier medio de prueba válido en derecho.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido ratificada en las posteriores sentencias 1802/2021 y 1806/2021. En ellas
el Tribunal Supremo recuerda que el criterio de arraigo se ha configurado como la existencia de vínculos que
unen al extranjero con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico
u otros que sean relevantes para apreciar el interés del extranjero en residir en nuestro país y determinen la
prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. Sobre
esta base, el Alto Tribunal hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe
existir “una vinculación especial con nuestro país”. Por ello, refiere expresamente el hecho de que es
oportuno entender que en el caso del arraigo laboral la relación de trabajo tiene que haberse dado en los
dos años anteriores a la presentación de la solicitud.
El dictado de estas sentencias aconseja la aprobación de una instrucción que facilite su aplicación. Además,
la anterior Instrucción sobre esta materia data del año 2005, es decir, han transcurrido 16 años habiéndose
aprobado en ese tiempo un nuevo reglamento de extranjería.
Junto a la línea marcada el Tribunal Supremo es preciso tener en cuenta a la hora de aplicar lo previsto en el
art.124.1 del ROEX cuál ha sido la evolución que ha habido en esta materia en el ámbito del derecho de la
Unión Europea (UE), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (TJUE) o qué criterios se hayan fijado en el
plano internacional.
Así, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a
normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros
países en situación irregular fija en su artículo 6 el deber de los Estados miembros de dictar una decisión de
retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular.
En este mismo sentido, ya en el año 2008 el Consejo Europeo en el Pacto Europeo sobre Migración y Asilo
convino en que era necesario “limitarse a regularizaciones caso a caso y no generales en el marco de las
legislaciones nacionales, por motivos humanitarios o económicos”.
Además, la Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de junio de 2009 por la que se
establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de
terceros países en situación irregular establece en su considerando 2 que uno de los factores de atracción de
inmigrantes de forma clandestina a la UE es la posibilidad de encontrar trabajo y que, por ello, deben
adoptarse medidas para atajar ese factor de atracción, centrándose principalmente en la prohibición general
del empleo de nacionales de terceros países (considerando 3) que no tengan derecho a residir en la Unión
Europea y en la imposición de sanciones a los empleadores que no la respeten.
Teniendo en cuenta los principios de efecto directo y primacía, así como el principio de cooperación leal
recogido en el artículo 4 del Tratado de la UE, lo anterior prefigura la forma en la que debe aplicarse el
artículo 124.1 del ROEX.
A mayores, conviene recordar la configuración que el propio régimen general de extranjería hace de la
autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En estos casos, es necesario acreditar el
cumplimiento de todos los requisitos que marca la LOEX y el ROEX. Entre otros, hay que demostrar que la
situación nacional de empleo permite la contratación, es necesario presentar un contrato firmado por el
empleador y el trabajador que se debe ajustar a lo establecido en la normativa laboral, así como el
empleador acreditar que cuenta con medios económicos suficientes. Cuando se trata de contratos a tiempo
parcial la retribución debe ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en
cómputo anual. La renovación de estas autorizaciones exige acreditar que, con carácter general, se
mantienen las condiciones que originaron el derecho.
La propia autorización de arraigo laboral se regula en el Título V del ROEX denominado “residencia temporal
por circunstancias excepcionales”. Esto es, vías de acceso a la situación de regularidad que tienen carácter
extraordinario. El mismo artículo 124 en su apartado segundo cuando se refiere al arraigo social (en cuyo
caso, el vínculo del arraigo se deriva de otras circunstancias adicionales, no solo de la situación laboral) exige
contar con uno o varios contratos de trabajo cuya duración represente una jornada semanal no inferior a
treinta horas en el cómputo global.
En este sentido, la Abogacía del Estado en los argumentos reproducidos en la sentencia 1184/2021 pone de
manifiesto el riesgo que tiene la interpretación de que cualquier tipo de relación laboral acreditada de
cualquier forma válida en derecho convierta en superflua la existencia misma de la renovación de las
autorizaciones cuyos requisitos ya no sería necesario cumplir nunca. El Tribunal Supremo a este respecto
responde que eso supondría una clara actuación en fraude de ley.
De lo anterior se deduce que no es posible entender que cualquier tipo de relación laboral con la entidad que
fuere pueda derivar en la obtención de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral ya que
ello convertiría en superflua la regulación del régimen general de extranjería y desvirtuaría el propio
concepto de arraigo que exige, en palabras del Supremo, una vinculación especial con nuestro país. Por ello,
en esta Instrucción, se excluyen las relaciones laborales que podrían derivar en la obtención de una
autorización de residencia por razones de arraigo laboral aquellas que no tienen esta entidad suficiente
porque no hacen efectivo el derecho a una remuneración equitativa y suficiente que proporcione al
trabajador y a su familia un nivel de vida decoroso. Este objetivo se cumple asegurando que el salario
percibido sea igual o superior al salario mínimo interprofesional. En cuanto al número de horas, para
entender que la relación laboral tiene la entidad suficiente como para dar lugar al arraigo se aplica
analógicamente lo previsto en el artículo 124.2 del ROEX que regula el arraigo social, es decir, en los
contratos a tiempo parcial, al menos 30 horas semanales. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, es posible
cualificar aquellas relaciones laborales irregulares en las que la situación ha derivado en la existencia de una
resolución judicial o un acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y entender que estas quedan así
por sí mismas configuradas como relaciones laborales con entidad suficiente para permitir el acceso al
arraigo laboral.
Por otra parte, respecto del tipo de relación de trabajo es preciso recordar que la Organización Internacional
de Trabajo define la relación laboral como un nexo jurídico entre empleadores y trabajadores. Existe cuando
una persona proporciona su trabajo o presta servicios bajo ciertas condiciones, a cambio de una
remuneración. A través de la relación de trabajo, como quiera que se la defina, se establecen derechos y
obligaciones entre el empleado y el empleador, por tanto, excluyéndose a los trabajadores por cuenta
propia.
Por último, teniendo en cuenta la realidad del mercado laboral español, es necesario interpretar que la
existencia de esas relaciones laborales cuya duración no puede ser inferior a seis meses se entiende
cumplida cuando se supera este plazo aun con la suma de varios contratos que hayan podido acontecer de
forma fraccionada o coetáneamente en el tiempo con varios empleadores siempre que se cumplan el resto
de requisitos que permitan que estas relaciones laborales tengan la entidad suficiente como para entender
que sirven para acceder al arraigo y que, tal y como expresamente dice el Tribunal Supremo, aludan siempre
a relaciones laborales que sean cercanas en el tiempo al momento de pretenderse la autorización en que se
basan.
Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta esta jurisprudencia, así como las disposiciones internacionales y
europeas, se considera necesario aprobar esta nueva Instrucción en el ejercicio de las competencias que esta
Secretaria de Estado tiene atribuidas, en particular, tal y como especifica el artículo 5 del Real Decreto
497/2020, de 28 de abril, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Inclusión,
Seguridad Social y Migraciones.
Con la publicación de esta Instrucción, quedan sin valor los contenidos de la anterior Instrucción del 3 de
agosto de 2005 aprobada por la entonces Dirección General de Inmigración del entonces Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales y de todas aquellas anteriores que contravengan los contenidos que se prevén.
Teniendo en cuenta lo anterior, se dicta la Instrucción siguiente:
- Requisitos generales para solicitar arraigo laboral.
De conformidad con el artículo 124.1 del ROEx se podrá conceder una autorización de residencia por razones
de arraigo laboral cuando se reúnan los siguientes requisitos generales: carecer de antecedentes penales,
cumplir el periodo de permanencia establecido y acreditar la existencia de relaciones laborales.
Cada uno de estos requisitos deberá acreditarse en la forma y cumpliendo las especificidades que a
continuación se desarrollan, teniendo siempre en cuenta la regulación prevista en la LOEx y el ROEx.
1.1. Carencia de antecedentes penales
De conformidad con el artículo 124.1 del ROEx será necesario carecer de antecedentes penales en España y
en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años. El certificado
que acredite la carencia de antecedentes penales en su país de origen o en el país o países en que haya
residido en los últimos cinco años será aportado por el solicitante.
Dicho certificado de antecedentes penales deberá estar, en su caso, traducido al castellano o la lengua
cooficial en los supuestos previstos en el artículo 15 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas y salvo supuestos excepcionales y debidamente
motivados sobre los que deberá elevar consulta a esta Secretaría de Estado de Migraciones, previamente
legalizado por la Oficina consular española con jurisdicción en el país en el que se ha expedido y por el
Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, salvo en los casos en que dicho certificado
haya sido apostillado por la Autoridad competente del país emisor signatario del Convenio de La Haya, de 5
de octubre de 1961, sobre la eliminación del requisito de la legalización de documentos públicos extranjeros.
A este respecto se recuerda que el artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece el derecho de los ciudadanos a no
presentar documentos que ya se encuentra en poder de la Administración actuante.
Se aplicarán, además, todos los demás requisitos que establece el ROEX para cualquier solicitud de
autorización de residencia temporal.
1.2. Permanencia continuada en España.
Es necesario acreditar un periodo mínimo de permanencia continuada en España de dos años
inmediatamente anteriores a la solicitud.
De cara a la acreditación de este requisito se solicitará la presentación de documentos originales o copias
debidamente compulsadas, que contengan los datos de identificación del interesado. Se otorgará
preferencia a la acreditación de esta permanencia mediante aquellos documentos que hayan sido emitidos o
registrados por una Administración Pública española. La Oficina de Extranjería podrá solicitar, en cualquier
caso, cuantos medios de prueba entienda necesarios para que dicha permanencia quede acreditada de
forma suficiente.
Cuando se tuviera constancia de que el extranjero hubiera salido de España en los últimos dos años, no
existirá impedimento para entender que la permanencia ha sido continuada siempre que las ausencias no
hayan superado 90 días en ese periodo de tiempo.
1.3. Existencia de relaciones laborales.
Es necesario demostrar la existencia de una o más relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis
meses.
1.3.1. Momento en el que la relación laboral debe darse.
La relación laboral tendrá que haberse producido en los dos años inmediatamente anteriores a la
presentación de la solicitud (1.2.). Siempre que las relaciones laborales hayan acontecido en ese periodo y
que el cómputo total de las mismas supere los 6 meses (1.3.) será irrelevante que no se hayan realizado de
forma continuada.
1.3.2. Tipo de relación laboral.
1.3.2.1. Regularidad o irregularidad de la relación laboral.
Se entiende por relación laboral a estos efectos tanto aquellas que hayan sido irregulares como aquellas
regulares que hayan podido concertarse al amparo de autorizaciones de residencia cuya vigencia haya
expirado.
1.3.2.2. Modalidades contractuales.
Las modalidades contractuales serán las previstas en el ordenamiento jurídico laboral como trabajo por
cuenta ajena.
Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente Instrucción todos los supuestos recogidos en el
artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Igualmente, se excluyen las prácticas formativas no laborales por no tratarse de una relación laboral
asalariada. Estas son:
- Prácticas formativas no laborales de estudiantes universitarios supervisadas por las Universidades,
reguladas en el Real Decreto 592/2014, de 11 de julio. - Prácticas formativas no laborales de estudiantes de formación profesional del sistema educativo
reguladas en el art. 24 y 27 del Real Decreto 1147/2011, de 29 de julio y normativa autonómica. - Prácticas formativas no laborales realizadas por estudiantes que cursan “otros programas formativos
de F.P. en la modalidad de alternancia para quienes disponen de una beca de formación en empresas
o entidades públicas” para cursar formación profesional básica, art. 28 y ss del Real Decreto
1147/2011, de 29 de julio. - Prácticas formativas no laborales en la formación profesional dual -F.P. DUAL- para cursar ciclos de
F.P. de grado medio o superior (Título III del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre). - Prácticas formativas no laborales incluidas en las enseñanzas artísticas y deportivas del sistema
educativo español. - Prácticas formativas no laborales de titulados universitarios y de formación profesional reguladas en
el Real
to 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en
empresas.
- Prácticas formativas no laborales para desempleados en la formación profesional para el empleo (Ley
30/2015, de 9 de septiembre, Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo y Real Decreto 694/2017, de 3
de julio). - Prácticas formativas no laborales sin regulación.
En la medida en que no entran dentro del concepto de relación laboral, se excluyen las actuaciones
realizadas al amparo de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.
No será de aplicación esta instrucción a quienes tengan la condición de estudiantes definidos conforme al régimen general de extranjería.
1.3.2.3. Número de empleadores.
Será irrelevante a los efectos de entender que la relación laboral tiene entidad suficiente para permitir el
acceso al arraigo laboral (1.3.2.4.) que haya habido uno o varios empleadores. Ahora bien, cuando existan
varios empleadores cuya actividad se desarrolle coetáneamente en el tiempo no computarán como
actividades separadas que permitan la obtención del arraigo más de una vez.
1.3.2.4. Exclusión de las relaciones laborales sin entidad suficiente para permitir el acceso al arraigo laboral.
No se entenderán cumplidos los requisitos del artículo 124.1 del ROEx cuando se acrediten relaciones
laborales que no tengan la entidad suficiente como para entender que no se desvirtúa el sentido del
precepto y se actúa en fraude de Ley.
El salario percibido por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena de cada una de
las relaciones laborales que se acrediten, deberá ser una cuantía igual o superior al salario mínimo
interprofesional que corresponda en base al real decreto al que se refiere el artículo 27 del Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre o el que proporcionalmente corresponda cuando se trate de contratos a
tiempo parcial.
La relación laboral o en su caso las relaciones laborales que acontecen de forma coetánea deberán
representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.
En el caso de las relaciones laborales irregulares se entenderá que las mismas tienen entidad suficiente para
permitir acceso al arraigo laboral en todo caso siempre que exista resolución judicial o resolución
administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
1.3.3. Forma de acreditar la relación laboral.
La relación laboral deberá ser acreditada de forma efectiva si bien podrá serlo por cualquier medio de
prueba válido en derecho.
En el caso de las relaciones de trabajo regulares las Oficinas de Extranjería verificarán de oficio los datos
pertinentes obrantes en los ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social en base a la Disposición
Adicional Quinta de la LOEX y el artículo 28.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
A tenor de lo dispuesto en el 124.1. del ROEx cuando se trate de relaciones laborales irregulares se
considerarán en todos los casos como suficientemente acreditadas aquellas en las que exista una resolución
judicial o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social. En estos casos, será también será prueba especialmente cualificada el acta de conciliación.
En los restantes supuestos que pudieran darse se analizará el caso concreto valorando las pruebas aportadas
y pudiendo llevar a cabo todas aquellas actuaciones tendentes a corroborar la realidad de los hechos.
1.3.4. Colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Cuando las Oficinas de Extranjería tengan que tramitar expedientes en los que el solicitante alegue la
existencia de relaciones laborales irregulares y entiendan que es necesario hacer una valoración de la prueba
aportada para discernir si estas realmente han existido, solicitarán la colaboración de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social. Esta relación de colaboración quedará reflejada en un plan de actuación que será
acordado anualmente entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la Secretaria de Estado de
Migraciones.
Adicionalmente, en aquellos supuestos en los que las Oficinas de Extranjería observen indicios de que
pudiera existir una relación laboral irregular o relaciones laborales regulares cuyas condiciones de empleo
y/o afiliación no cumplen la normativa lo comunicarán a las unidades competentes de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social para que lleven a cabo el ejercicio de sus funciones inspectoras.
1.3.5. Observación de fraude de ley, mala fe o abuso de derecho.
Cuando el extranjero hubiera obrado de mala fe abusando de su derecho o en fraude de ley, con el único fin
de obtener la autorización de arraigo laboral no procederá su concesión. En estos casos se estará a las reglas
generales establecidas en los artículos 6 y 7 del Código Civil.
- Procedimiento para solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo
laboral.
El procedimiento a seguir para solicitar autorizaciones de residencia temporal por circunstancias
excepcionales será el establecido en el artículo 128 del ROEx.
Para comprobar que se cumple el requisito establecido en la letra c) del apartado 1 de ese precepto, se
estará a lo previsto en esta Instrucción.
Solamente se podrá solicitar autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral cuando el
extranjero se encuentre en situación irregular en España. Ello implica que en todos los casos cuando la
relación laboral se haya realizado al amparo de una autorización de residencia su vigencia deberá haber
expirado en el momento de solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral.
En ningún caso una misma relación laboral podrá dar lugar a la generación de varias autorizaciones de
residencia temporal por razones de arraigo laboral. En aquellos casos en los que varias relaciones laborales
con distintos empleadores se hayan dado de forma coetánea en el tiempo, estas serán consideradas como
una sola a los efectos de solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral.
En relación con la presentación de solicitudes de autorización de residencia temporal por circunstancias
excepcionales por razones de arraigo laboral, se recuerda lo establecido en la Disposición adicional cuarta de
la Ley Orgánica 4/2000, sobre inadmisión a trámite de solicitudes reiteradas ya denegadas, de aquellas
manifiestamente carentes de fundamento, etc.
Se enumeran, a título ejemplificativo, algunos supuestos de solicitudes que podrían ser consideradas
manifiestamente carentes de fundamento por la Autoridad competente:
- Cuando no se presente el pasaporte en vigor o título de viaje del extranjero solicitante.
- Cuando la documentación presentada para acreditar la permanencia en España muestre
indubitadamente que no cumple este requisito. - Cuando no se presente certificado de antecedentes penales expedido por las Autoridades de su país
de origen o procedencia.
Se recuerda que la Disposición adicional cuarta de la LOEx excluye de la inadmisión a trámite las solicitudes
presentadas por extranjeros en situación irregular cuando puedan, de forma fundamentada, encontrarse en
uno de los supuestos del artículo 31.3 de la propia LOEx, desarrollado en los artículos 123 a 130 del ROEx.
La concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales llevará aparejada
una autorización de trabajo en España durante su vigencia de conformidad con el artículo 129 del ROEx. De
conformidad con el artículo 40.1 j) de la LOEX, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo.
La autorización concedida tendrá una vigencia de un año y a su término se podrá solicitar autorización de
residencia o autorización de residencia y trabajo.